양육권, 별거할 때 아이를 먼저 데리고 나오면 유리할까?

별거를 결심하고 나면 아이 문제가 가장 먼저 걸립니다.

두고 나오면 양육권을 잃을 것 같고 데리고 나오면 나중에 문제가 될 것 같아 어느 쪽도 선뜻 정하기 어렵습니다.

“먼저 데리고 있는 사람이 유리하다”는 말을 듣고 마음이 급해지는 분도 많습니다.

결론부터 말씀드리면 함께 키우던 아이를 평온하게 데리고 나오는 것과 상대방이 키우고 있는 아이를 힘으로 데려오는 것은 법적으로 전혀 다르게 다뤄집니다.

앞의 경우에는 그 뒤 아이의 생활을 어떻게 지켰는지가 양육자 판단의 자료가 되고 뒤의 경우에는 형사 처벌까지 문제 됩니다.

저희가 상담에서 설명드리는 순서대로 세 단계로 정리했습니다.

⏱️ 글 핵심 요약

• 핵심 포인트 1: 아이를 데리고 있다는 사실만으로 양육자가 정해지지는 않습니다. 법원은 별거 뒤에도 아이의 일상이 안정적으로 이어지는지를 봅니다.

• 핵심 포인트 2: 상대방이 키우는 아이를 힘으로 데려오거나 면접교섭 뒤 돌려보내지 않으면 미성년자약취죄가 문제 됩니다.

• 핵심 포인트 3: 몸싸움 대신 이혼 소송이나 조정을 신청한 뒤 임시 양육자 지정 사전처분을 신청하는 방법이 있습니다.

💡 한눈에 보는 핵심정보

1. 데리고 나온 뒤 아이의 일상이 이어지는지가 기준입니다

아이를 데리고 있다는 사실만으로 양육자가 정해지지는 않습니다.

법원이 살펴보는 것은 별거 뒤에도 아이의 일상이 얼마나 안정적으로 이어지고 있느냐입니다.

대법원은 별거 뒤 재판상 이혼에 이르기까지 부모 한쪽이 상당 기간 자녀를 평온하게 키워 온 경우 그 양육 상태를 바꾸려면 바꾸는 쪽이 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다고 봅니다.

별거 뒤 아버지가 수년간 키워 온 딸의 양육자를 어머니로 바꾼 원심 판결이 이 기준에 따라 파기된 사건입니다.

🔗 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결

그래서 별거를 준비한다면 다음 세 가지를 자료로 남겨 두는 편이 좋습니다.

• 그동안 아이를 주로 돌봐 온 사람이 본인이고 등하교, 병원 치료, 수면 루틴이 별거 뒤에도 끊기지 않았는지

• 거주지를 옮긴다면 전학과 돌봄 환경을 미리 준비했는지

• 상대 부모와 아이의 연락과 만남을 감정적으로 막지 않았는지

이 가운데 세 번째가 가장 중요합니다. 면접교섭에 협조할 의사가 있는지도 양육자 판단에서 함께 살펴보는 사정이기 때문입니다.

형사 문제도 짚어 두겠습니다.

대법원은 부모가 함께 살며 키우던 자녀를 한쪽이 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘 없이 데리고 나가 보호·양육을 계속한 경우 보호·양육권을 남용했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 곧바로 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수 없다고 했습니다.

🔗 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결

다만 데리고 나온 수단과 경위에 따라 판단이 달라지므로 이 판결만 믿고 움직여서는 안 됩니다.

2. 상대방이 키우는 아이를 힘으로 데려오면 형사 문제가 됩니다

약취는 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘으로 사람을 원래의 보호관계에서 떼어 내 자기 지배 아래 두는 행위를 말합니다.

미성년자를 약취하거나 유인하면 10년 이하의 징역에 처해집니다.

아이를 보호·감독하는 부모라도 상대 부모의 보호·양육을 침해하면 이 죄의 주체가 됩니다.

실제로 문제 되는 장면은 주로 두 가지입니다.

• 상대 부모가 평온하게 키우고 있는 아이를 폭행, 협박이나 물리력으로 빼앗아 오는 경우

• 면접교섭으로 데려온 아이를 약속한 때에 돌려보내지 않는 경우

대법원은 면접교섭으로 데려온 만 5세 자녀를 기간이 끝난 뒤에도 돌려보내지 않고 법원의 유아인도명령에도 따르지 않은 부모에게 미성년자약취죄를 인정했습니다.

🔗 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결

양육자 판단에서도 불리합니다. 양육자 지정은 항목별로 점수를 매기는 방식이 아니라 여러 사정을 종합하는 판단입니다.

무리한 실력 행사는 아이의 정서적 안정보다 자기 뜻을 앞세운 태도로 평가받습니다.

아이에게 상대 부모를 비난하도록 강요하거나 면접교섭을 완전히 막는 행동도 자녀의 복리를 해치는 사정으로 고려됩니다.

3. 몸싸움 대신 사전처분을 신청하세요

아이를 두고 상대방과 물리적으로 충돌하는 대신 법원의 절차를 먼저 밟는 방법이 있습니다.

이혼 소송을 제기했거나 조정을 신청한 뒤라면 가정법원에 임시 양육자 지정 사전처분을 신청하면 됩니다.

사전처분은 재판이 끝나기 전에 법원이 양육자와 양육비 등을 임시로 정해 주는 절차입니다.

다만 사전처분에는 집행력이 없습니다(같은 조 제5항). 상대방이 따르지 않는다고 해서 이 결정만으로 아이를 강제로 데려오지는 못합니다.

위반한 쪽은 1천만 원 이하의 과태료 대상이 됩니다(가사소송법 제67조 제1항).

그래도 법원이 정한 임시 양육 상태가 생기면 다툼의 기준이 분명해집니다.

양쪽 모두 실력 행사에 나설 이유가 줄어들고 아이의 생활도 그만큼 덜 흔들립니다.

4. 아이를 데리고 나오기 전에 점검할 네 가지

• 주양육: 그동안 아이의 일상을 주로 챙겨 온 사람이 본인인가

• 생활 준비: 옮겨 갈 집과 학교, 돌봄 계획이 서 있는가

• 면접교섭: 상대 부모와 아이가 만날 방법을 열어 두었는가

• 수단: 폭행, 협박, 물리력 없이 평온하게 이루어지는가

네 가지 중 하나라도 비어 있다면 별거 날짜보다 그 부분을 먼저 채우는 것이 순서입니다.

💡 자주 묻는 질문 (FAQ)

Q1. 별거할 때 아이를 데리고 나오면 미성년자약취죄로 처벌받나요?

함께 키우던 아이를 폭행, 협박이나 불법적인 힘 없이 데리고 나와 계속 돌본 경우라면 특별한 사정이 없는 한 곧바로 약취죄가 성립하지는 않는다는 것이 대법원 전원합의체의 판단입니다.

다만 데리고 나온 방법과 그 뒤의 양육 상황에 따라 결론이 달라집니다.

Q2. 아이를 먼저 데리고 있으면 양육권에 유리한가요?

데리고 있다는 사실만으로 양육자가 정해지지는 않습니다.

법원은 그 환경에서 아이의 생활이 안정적으로 이어지는지를 봅니다.

한쪽이 상당 기간 평온하게 키워 온 상태라면 이를 바꾸는 쪽이 아이에게 더 도움이 된다는 점이 명백해야 변경이 정당화됩니다.

Q3. 면접교섭 때 데려온 아이를 돌려보내지 않으면 어떻게 되나요?

미성년자약취죄가 문제 됩니다. 대법원은 면접교섭 기간이 끝났는데도 자녀를 돌려보내지 않고 유아인도명령에도 따르지 않은 사안에서 약취죄를 인정했습니다.

양육자 판단에서도 불리한 사정이 됩니다.

Q4. 임시 양육자 지정 사전처분은 언제 신청하나요?

이혼 소송을 제기하거나 조정을 신청한 뒤에 신청합니다.

법원이 재판이 끝날 때까지의 양육자를 임시로 정해 주는 절차입니다. 집행력은 없지만 위반하면 과태료 대상이 됩니다.

변호사의 조언

아이를 데려오기 전, 철저한 사전 계획은 필수입니다.

별거를 앞두고 있다면 짐을 싸기에 앞서 아이의 양육 환경이 어떻게 유지될지부터 정리해 두는 것이 좋습니다.

평소 등하교나 병원 진료, 수면 시간 등의 양육 기록을 꼼꼼히 남겨두고, 향후 머물 집과 전학 갈 학교, 돌봄을 맡아줄 보조 양육자까지 미리 확정해 두어야 합니다.

또한 상대방이 아이와 만날 면접교섭 일정도 원고 측에서 먼저 제안하는 것을 권해드립니다.

만약 이미 상대방이 아이를 보호하고 있는 상황이라면 무리하게 직접 찾아가 데려오는 행동은 피해야 합니다.

소송이나 조정을 통해 법원에 사전처분을 신청하여 '임시 양육자'로 지정받는 것이 올바른 절차입니다.

면접교섭으로 아이를 만났을 때도 약속된 시간에 맞춰 상대방에게 인계하는 것이 원칙입니다.

무작정 아이를 데려오기보다는, 별거 전에 이러한 구체적인 계획을 세워 전문가와 논의하시길 바랍니다.

현재 상황에서 아이와 함께 거주지를 벗어나도 무방한지, 혹은 사전처분 신청이 선행되어야 하는지 명확한 법적 기준부터 확인하실 수 있습니다.