외도 발각 후 이혼소송부터 해야 할까? 상간소송 선행 전략과 재산보전

외도 증거를 확보한 날, 많은 분이 두 개의 소장을 한꺼번에 떠올립니다.

배우자에게는 이혼소송을, 상간자에게는 위자료 청구소송을 제기해 동시에 책임을 묻고 싶은 것입니다.

하지만 소송 순서는 분노의 크기가 아니라 앞으로 혼인을 유지할 것인지, 이혼한다면 어떤 조건을 확보해야 하는지에 따라 결정해야 합니다.

안녕하세요. 상간·이혼 사건을 맡아온 12년 차 이혼전문변호사이자 한 아이의 엄마, 이지은입니다.

이혼 여부를 아직 결정하지 못했거나 배우자가 먼저 이혼을 원하고 있다면, 성급한 이혼소송이 협상의 주도권을 약하게 만들 수 있습니다.

반대로 폭력이나 재산처분 위험이 있다면 상간소송만 진행하며 기다리는 것이 더 위험할 수도 있습니다.

⏱️ 글 핵심 요약

• 핵심 포인트 1: 이혼을 원하지 않거나 아직 결정하지 못했다면 상간소송만 먼저 진행하며 배우자의 태도와 증거를 확인할 수 있습니다.

• 핵심 포인트 2: 유책배우자의 이혼청구가 제한되는 것은 원칙이지만, 시간이 지나거나 특별한 사정이 있으면 예외적으로 인정될 수 있습니다.

• 핵심 포인트 3: 외도 이혼의 6개월 제척기간과 상간 위자료의 3년 소멸시효는 서로 다르므로 무작정 시간을 끌어서는 안 됩니다.

1. 이혼소송을 먼저 제기하면 무엇이 달라질까요?

우리 법원은 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자가 그 파탄을 이유로 이혼을 청구하는 것을 원칙적으로 허용하지 않습니다.

따라서 외도를 저지른 배우자가 이혼을 원하더라도 피해 배우자가 혼인을 계속할 의사를 명확히 밝히고 있다면, 유책배우자의 청구가 받아들여지지 않을 가능성이 큽니다.

다만 유책배우자는 어떤 상황에서도 이혼할 수 없다는 설명은 정확하지 않습니다.

상대방에게도 혼인을 유지할 의사가 없거나, 배우자와 자녀에 대한 충분한 보호와 배려가 이루어졌거나,

오랜 세월이 지나 책임의 경중을 따지는 것이 무의미해진 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 받아들여질 수 있습니다.

🔗 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결

이런 상황에서 피해 배우자가 먼저 이혼소송을 제기하면 법원에 스스로 혼인관계를 해소해 달라는 의사를 밝히는 셈이 됩니다.

상대방이 이혼에 동의하거나 반소를 제기하면 이후에는 위자료, 재산분할, 친권·양육권을 중심으로 재판이 진행됩니다.

그렇다고 이혼소송을 먼저 제기하면 유책배우자가 아무런 책임 없이 이혼하는 것은 아닙니다. 외도 위자료는 별도로 판단되고, 재산분할과 양육비 책임도 그대로 남습니다.

다만 재산분할은 외도에 대한 처벌이 아니라 부부가 함께 형성한 재산을 청산하는 절차입니다.

소득뿐 아니라 가사와 육아, 혼인 기간, 재산의 취득·유지 과정 등을 종합하므로 유책배우자도 기여도에 따른 분할을 받을 수 있습니다.

친권과 양육권 역시 이혼에 동의하는 대가로 넘겨받는 권리가 아닙니다.

법원은 부모의 잘못보다 자녀의 복리와 현재 양육 상태, 유대관계, 앞으로의 양육환경을 중심으로 판단합니다.

2. 상간소송을 먼저 검토할 수 있는 경우

상간소송 선행 전략은 상대방을 괴롭히거나 두 사람 사이를 갈라놓기 위한 방법이 아닙니다.

이혼 여부를 섣불리 확정하지 않은 상태에서 부정행위의 책임을 묻고, 향후 선택에 필요한 시간을 확보하는 전략입니다.

다음과 같은 상황이라면 상간소송을 먼저 검토할 수 있습니다.

• 배우자와 이혼할지 아직 결정하지 못한 경우

• 배우자는 이혼을 원하지만 본인은 혼인을 유지하려는 경우

• 상간관계를 먼저 중단시키고 배우자의 태도를 지켜보려는 경우

• 재산과 양육환경을 파악한 뒤 이혼 여부를 결정해야 하는 경우

• 상간자가 기혼 사실을 알고 만났다는 증거가 충분한 경우

상간소송 과정에서는 부정행위의 기간과 경위, 기혼 사실을 알고 있었는지, 소송 후에도 만남이 이어졌는지 등이 드러납니다.

이 자료는 나중에 이혼소송을 제기할 경우 위자료와 혼인 파탄의 책임을 판단하는 데에도 활용할 수 있습니다.

반면 다음과 같은 경우에는 상간소송만 진행하며 기다리는 것이 적절하지 않을 수 있습니다.

• 배우자의 폭행·협박이나 스토킹이 발생한 경우

• 생활비를 끊거나 자녀를 일방적으로 데려간 경우

• 부동산과 예금을 급하게 처분하는 정황이 있는 경우

• 이미 장기간 별거하여 혼인관계 회복 가능성이 낮은 경우

• 본인도 이혼 의사가 확고하고 신속한 관계 정리가 필요한 경우

이때는 이혼소송과 임시양육자 지정, 양육비 사전처분, 재산보전 절차를 함께 검토해야 합니다.

협의이혼을 추진하더라도 “재산분할을 모두 포기한다”는 각서 한 장만 받아두어서는 부족합니다.

대법원은 재산액과 기여도, 분할방법에 대한 진지한 협의 없이 작성된 포기 서면은 허용되지 않는 사전포기에 불과할 수 있다고 판단했습니다.

🔗 대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정

따라서 협상할 때에는 대상 부동산과 예금, 대출금, 퇴직금, 이전할 지분, 지급기일과 세금 부담까지 구체적으로 정해야 합니다.

3. 시간을 벌더라도 두 가지 기간은 놓치면 안 됩니다

상간소송을 먼저 진행한다고 해서 이혼소송을 언제까지나 미룰 수 있는 것은 아닙니다.

외도 이후 가출, 생활비 미지급, 폭언 또는 장기간의 갈등이 이어져 민법 제840조 제6호의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 별도로 성립할 수는 있습니다.

그러나 제6호를 주장하면 언제든 이혼할 수 있다고 미리 단정해서는 안 됩니다.

법원은 외도 이후의 혼인생활과 갈등의 내용, 회복 가능성 등을 구체적으로 판단하기 때문입니다.

상간자 위자료 청구에는 별도의 소멸시효가 적용됩니다. 민법 제766조에 따라 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위가 있었던 날부터 10년이 지나면 청구권이 시효로 소멸할 수 있습니다.

재산처분이 염려된다면 소송 순서를 결정하기 전에 배우자 명의의 부동산, 예금, 주식, 보험, 퇴직금과 대출 현황부터 파악해야 합니다.

가압류와 가처분은 이혼소송 전에 별도로 신청할 수도 있지만, 보전할 권리와 재산처분 위험을 소명해야 하고 법원이 담보 제공을 명할 수 있습니다.

상대방을 압박하기 위해 재산을 묶는 것이 아니라, 장래의 위자료·재산분할을 실제로 받을 수 있도록 보전하는 절차라는 점을 기억해야 합니다.

💡 자주 묻는 질문 (FAQ)

Q1. 외도가 확인되면 상간소송부터 하는 것이 항상 유리한가요?

아닙니다. 이혼 의사가 확고하거나 폭력, 양육권 분쟁, 재산처분 위험이 있다면 이혼소송과 필요한 보전·사전처분을 함께 진행하는 편이 안전할 수 있습니다.

Q2. 유책배우자가 제기한 이혼소송은 무조건 기각되나요?

원칙적으로 제한되지만 절대적인 것은 아닙니다. 상대방도 혼인을 유지할 의사가 없는지, 혼인 파탄 후 얼마나 시간이 흘렀는지, 배우자와 자녀를 위한 보호조치가 있었는지 등을 종합해 예외적으로 인용될 수 있습니다.

Q3. 외도를 안 지 6개월이 지나면 이혼소송을 전혀 못 하나요?

해당 외도 사실만을 민법 제840조 제1호의 이혼사유로 주장하는 데에는 제841조의 제한이 문제 될 수 있습니다. 다만 이후 발생한 별도의 파탄 사유가 있다면 제840조 제6호 등의 성립 여부를 따로 검토할 수 있습니다.

Q4. 이혼소송을 제기하지 않고 배우자 재산을 가압류할 수 있나요?

이혼소송 전에 별도의 가압류·가처분을 신청하는 것은 가능합니다. 다만 재산분할이나 위자료 청구권, 재산처분 위험과 보전 필요성을 소명해야 하므로 모든 사건에서 자동으로 인용되는 것은 아닙니다.

변호사의 조언

외도를 확인한 직후 가장 먼저 정해야 할 것은 소송의 개수가 아니라 내가 정말 이혼을 원하는지, 아직 판단할 시간이 필요한지입니다.

이혼할 의사가 확고하다면 상간소송만 진행하며 시간을 끌 이유가 없습니다.

반대로 혼인을 유지하고 싶거나 결정을 내리지 못한 상태라면 분노에 밀려 이혼소장부터 접수할 필요도 없습니다.

또한 상간소송을 상대방에게 고통을 주기 위한 심리전으로 이용해서는 안 됩니다.

소송 순서를 잘못 정하면 증거의 제척기간과 소멸시효를 놓치거나, 배우자가 재산을 처분하는 동안 제대로 대응하지 못할 수 있습니다.

정답은 ‘무조건 상간소송 먼저’가 아니라, 증거와 재산을 보전한 뒤 이혼 의사에 맞춰 순서를 정하는 것입니다.

외도 증거의 내용, 자녀의 현재 양육 상태, 부부 공동재산과 배우자의 이혼 의사를 함께 검토한 다음 본인에게 실익이 남는 절차를 선택하세요.